Por el Dr. Isaías Javier Torres López
En un reciente caso en el que intervinimos como letrados del trabajador demandante, autos “D, C. M. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ Despido”, Expte. nº 32.812/2014, la Sala VII de la CNAT dictó una muy interesante sentencia decidiendo positivamente (esto es, en sentido favorable al trabajador pretensor) sobre aspectos controvertidos tales como la procedencia y cuantía de la indemnización por despido discriminatorio, el carácter remuneratorio de los servicios de medicina pre-paga y telefonía celular brindados al trabajador, la inclusión de la parte proporcional de un bono anual por desempeño en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, y la procedencia de la multa establecida en el art. 1º de la ley 25323.
El fallo fue publicado en LL 2016-F, 322 y sigs., no obstante lo cual lo transcribimos íntegramente infra.
Destacamos que el caso llegó a la CSJN, vía recurso de queja por denegación del recurso extraordinario, y que el Máximo Tribunal consideró inadmisible el remedio federal, en los términos del art. 280 CPCCN, dejando firme la decisión que aquí glosamos.
En esta oportunidad nos limitaremos a analizar, exclusivamente, el último de aquellos aspectos controvertidos decididos, esto es, la procedencia, en el caso, de la multa prescripta por el art. 1º de la ley 25323.
Sobre el punto, dijo el Dr. Rodríguez Brunengo en su compartido primer voto: “Con relación al planteo esgrimido por la recurrente, quien pretende la inclusión de los gastos de medicina prepaga y telefonía celular como rubros integrativos de la remuneración, considero que le asiste razón en su pretensión habida cuenta que, en el caso, resultó comprobado que se le otorgaban ambas prestaciones siendo la accionada quien se hacía cargo de los gastos respectivos”; y, luego: “en lo que respecta al art. 1º Ley 25.323 señalo aquí que, dicha norma establece la duplicación de la indemnización por antigüedad cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté en modo deficiente.
En el caso, conforme lo expresado en los considerandos que anteceden ha quedado demostrado que la demandada consignó una remuneración que no era la real que percibía el trabajador; lo cual, a mi juicio, entra en el concepto de registración deficiente que prevé la ley. Si bien el artículo no consigna concretamente en qué consiste la relación registrada “de modo deficiente” sólo una parte de la doctrina sostiene que alcanza a cualquier irregularidad o deficiencia en la registración como categoría laboral, la modalidad de contratación, etc. Es decir todos los supuestos en que esté distorsionado algún dato de la relación de empleo.
La ley 25.323 tiene como objetivo erradicar el trabajo clandestino pero se limita a tener efectos sancionatorios (condena pecuniaria) por lo que concuerdo con la posición doctrinaria que sostiene que cuando el art 1º de la ley 25.323 hace referencia a “relación laboral no registrada y relación laboral registrada de modo deficiente” en principio se debe estar a lo dispuesto en los arts. 7, 9 y 10 de la Ley 24.013 (ver “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, del Dr. Julio A. Grisolía, T. I, pág 337/338).- Por consecuencia entiendo que en las particulares circunstancias del caso el mencionado incremento resulta procedente”.
Es decir, la Cámara considera que los servicios de medicina pre-paga y telefonía celular que el empleador brindaba al trabajador tienen carácter remuneratorio y, por tanto, como el importe correspondiente al costo de tales servicios no era registrado como salario, reputa a la relación laboral habida “registrada de modo deficiente” (por deficiente registro de la remuneración).
La decisión puede parecer excesivamente dura con el empleador, y hasta irrazonable, pero, si bien se advierte, responde estrictamente al texto legal implicado.
En efecto, a diferencia de lo preceptuado por el art. 2º de la ley 25323 (referido al pago de multa por impago de las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 LCT), que autoriza al Juez a morigerar y hasta eximir de multa al empleador que pudo haber obrado justificadamente; el art. 1º de tal ley establece imperativamente la multa allí establecida “cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente”, sin excepción alguna.
De modo que, en todos los casos en que el Juez decidiera que el trabajador ha recibido pagos o beneficios de cualquier índole a los que debe reconocérsele el carácter remuneratorio que el empleador les negó, debe indefectiblemente aplicar la multa prescripta por el art. 1º de la ley 25323 (obviamente, habiendo ella sido objeto de reclamo en la demanda).
Así lo entendió la Cámara en el fallo que glosamos, con aparente aquiescencia de la CSJN, que al pronunciarse por la inadmisibilidad del recurso extraordinario interpuesto por la demandada convalidó aquella decisión.
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO – SALA VII
32.812/2014
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 49629
CAUSA Nº: 32.812/14 – SALA VII – JUZGADO Nº: 80
En la ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de septiembre de 2016, para dictar sentencia en los autos: “D., C.M. C/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. S/ Despido” se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO: I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente al reclamo actor tendiente al cobro de diferencias emergentes de la liquidación final que se le abonó por despido directo incausado e indemnización por despido discriminatorio, viene apelada por ambas partes.
También hay recurso del perito contador y del Dr. Torres López, por sí, quienes estiman exiguos los honorarios que se les ha regulado (v. fojas 335 y fs. 346). II. Por razones de mejor método cabe abocarse en primer lugar al recurso impetrado por la demandada quien cuestiona que en grado la a-quo haya hecho lugar a una indemnización por despido discriminatorio, por la cuantía fijada en tal concepto, por la fecha de cómputo de los intereses, por la multa del art. 80 L.C.T. y por diferencias generadas por bono 2013 (v. fojas 348/364).
Discrepa porque la a-quo consideró que el comportamiento de la demandada en despedir al actor justificaba una indemnización agravada en tanto estimó que el despido del actor fue discriminatorio en tanto obedeció a su estado de salud (padecimientos psiquiátricos).
Frente a ello aduce que, al contrario de lo apreciado en el fallo, no hay un solo testigo que hubiere hecho mención a una hipotética discriminación en la desvinculación del actor y que la decisión de grado se basaría exclusivamente en un “…simple prejuicio fundado en el hecho que el actor tuvo una corta licencia por enfermedad previo al despido” (sic) y que la sentencia no se haría cargo del régimen de estabilidad impropio o relativo imperante en nuestro régimen en tanto, considera que no existiría norma que genere una presunción desfavorable al empleador ante la simple denuncia de una supuesta discriminación.
Afirma que “…más allá de la destrucción que propone la sentencia del régimen de estabilidad impropio…” (sic), su parte habría demostrado las causales objetivas invocadas en la contestación de la demanda y que los testigos darían cuenta de ello, sintetizando el recurrente que la baja de puntuación del actor habría respondido a: mala atención de clientes y proveedores, quejas dentro del equipo de trabajo por formas de comunicación, baja motivación para el desarrollo de nuevos proyectos, atraso pronunciado en el pago de facturas y caída en el nivel de liderazgo y comunicación. Sostiene que, si bien la sentencia reproduce las declaraciones testimoniales producidas en autos, no habría luego una descripción, desarrollo o explicación de la supuesta sana crítica aplicada sobre tales medios de prueba para concluir que su representada no probó las causales objetivas invocadas. Asevera, por las razones que expresa, que las circunstancias individuales consideradas respecto del Sr. D.: antigüedad, empleado jerárquico y licencia por enfermedad, en un régimen de estabilidad impropio no serían notas significativas que pudieren hacer presumir que se está ante una situación discriminatoria sobre todo si se tiene presente que el despido fue encuadrado dentro del supuesto del art. 245 L.C.T. También afirma que el precedente “Pellicori…” aplicado en el fallo no sería del caso porque en ese juicio la actora invocaba actividad gremial significativa como para entender discriminatorio el despido, y en el caso de autos, afirma que no habría ninguna acción realizada por el Sr. D. que pudiere hacer presumir que se está ante una situación discriminatoria.
Considera que el hecho de que el actor hubiere transitado una licencia por enfermedad previo a su despido, no es un elemento que hiciere presumir que se está ante una situación discriminatoria por lo que estima que no sería razonable entender que la decisión de la empresa estuviere motivada en una enfermedad que al momento del despido no existía. A mi juicio no hay motivo para alterar lo ya resuelto en la instancia que antecede (arts. 116 L.O. y 386 del Cód. Procesal). En efecto, si bien la accionada contaba con la posibilidad de decidir el despido del trabajador en tanto, insiste, estaría motivada en la baja puntuación del actor durante el año 2013 para lo cual procedió a abonarle la indemnización del caso, no resulta ser menos cierto que, ante la imputación concreta que le hizo el actor respecto a que el despido en realidad obedecía a su enfermedad, lo que lo tornaba en discriminatorio en tanto el distracto operó el mismo día en que al Sr. D. le otorgaron el alta médica, luego de gozar licencia psiquiátrica por tres meses y medio, la accionada genéricamente negó que el despido haya sido por esa causa, por lo que tenía la carga de expresar y probar, aunque sea en forma indiciaria cuales habrían sido los hechos que desencadenaron la desvinculación del trabajador; circunstancia que, coincido con la a-quo no lo ha logrado.
Ello es así, porque al contrario de lo que interpreta, en el caso, resulta de aplicación la doctrina de la Corte Suprema de Justicia del 11 de noviembre de 2011 en autos “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo” en la cual luego de un minucioso y detallado análisis del bloque constitucional y del derecho comparado se concluye que en los casos en los que fuera alegada discriminación en los términos de la ley 23.592 “…resultará suficientes, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato imputado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación…”.
Así las cosas, tal como adelantara, ya desde la traba de la litis, se infiere sin dificultad la presencia de un indicio fuerte que avala la denuncia del actor, por cuanto en primer lugar en el intercambio telegráfico la accionada al ser interpelada por esta cuestión negó lacónicamente que el despido obedeciera a motivos de enfermedad sin dar cumplimiento a la directiva que dimana de los arts. 62, 63 y 57 L.C.T. de explicarse ante la Ley y cumplir así en plenitud la finalidad para la cual la misma ha sido prevista de acuerdo con lo que verosímilmente la parte contraria pudiera entender de la situación propuesta (art. 386 del Cód. procesal, “primacía de la realidad”).
A esto se suma que el distracto operó el mismo día en que el Sr. D. tuviera el alta para trabajar como así también constituye serio indicio la propia afirmación de la recurrente en punto a que la decisión de eyectar al trabajador de su puesto de trabajo se habría tomado con anterioridad a su enfermedad, ello con sustento en los testimonios de Zamora (fs. 247/48) y De María (fs. 282/83) gerente de recursos humanos y gerente contable de la accionada, respectivamente, sea entre “junio o julio de 2013” y/o “entre junio y agosto de 2013”, circunstancia vacua a los fines de desbaratar la presencia indiciaria habida cuenta que, con el mismo criterio, no encuentra explicación razonable de por qué no se procedió al despido actor antes del comienzo de su licencia psiquiátrica, esto es, el 28 de octubre de 2013.
Por otro lado, hay un dato que me convence de que resulta correcto lo decidido por la a-quo, y es que el actor resultó con la calificación anual más baja (1B= candidato al despido, ver testigo Demaría) aplicada por la demandada coincidentemente con el año en que comenzó a manifestar sus trastornos psiquiátricos, situación que, a mi juicio, empece a sospechar genuina la causal que se invocara para despedirlo en tanto estamos además ante un trabajador jerárquico con más de veinte años de antigüedad, con encomiable desempeño en sus funciones y habiendo sido distinguido, un mes antes de comenzar con su enfermedad, con un placa que le entregó su empleadora en reconocimiento a su trayectoria en la compañía (ver anexo 9502 reservado por secretaría); máxime cuando de las constancias de la litis no brota prueba alguna documentada donde conste la merma laboral que se le achacó al actor y que, según la apelante, fue el motivo por el cual decidieron prescindir del mismo (art. 386 ya cit., “primacía de la realidad”).
En su consecuencia, frente a la situación descripta, conforme la doctrina de la Corte citada “supra” era la demandada la que debía alegar y luego probar de modo suficiente la existencia de razones o motivos que hubieran dado lugar al despido que fueran distintas a la imputada. Sin embargo, tal como se expuso, no hay prueba que permita acreditar los motivos que la demandada intentó validar para sostener que el despido no fue discriminatorio, dejando incólume el comprobado hecho de que la empleadora no acreditó mediante prueba idónea alguna el procedimiento de evaluación al que sometiera al Sr. D., ni los resultados del mismo, ninguna documental en este sentido fue exhibida al perito contador y tampoco se infiere de la prueba testimonial concretamente en qué consistieron los incumplimiento del actor, por lo cual, la demandada no probó que el despido del caso haya obedecido a un motivo objetivo y razonable. En este marco, corresponde tener en cuenta los fundamentos de la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse en el caso “Pellicori”, en el que, teniendo en especial consideración el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, estableció que “la cuestión de los medios procesales destinados a la protección y, en su caso, reparación de los derechos y libertades humanos, se erigió como uno de los capítulos fundamentales del derecho internacional”.
Que por otro lado sostuvo que “la flexibilidad y amplitud que brinda a los Estados el hecho de que la efectividad de los derechos deba ser realizada por todos los medios probatorios….coexiste con la obligación de aquellos de utilizar los medios de que dispongan … entre los cuales se inscriben, desde luego, las sentencias judiciales”. Que en ese orden de ideas expresó que “el diseño y las modalidades con que han de ser reguladas las garantías y, ciertamente, su interpretación y aplicación, deben atender, y adecuarse a las exigencias de protección que específicamente formule cada uno de los derechos humanos derivadas de los caracteres y naturaleza de estos y de la concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto, dentro del respeto de los postulados del debido proceso”.
Que en este contexto, agregó que “corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos que actúan … en las condiciones de vigencia de los tratados […] Corpus este que se proyecta decididamente sobre la ley 23.592 en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto.
Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se le imputa la responsabilidad por el mencionado acto […] Ambas reglas parten de un dato realista: las serias dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan dichas víctimas para acreditar, mediante plena prueba el aludido motivo. A ello se suma […] la necesaria adecuación de los remedios en los términos ya indicados […] cuando el agravio puesto en la liza judicial involucra a los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, por cuanto estos resultan elementos arquitectónicos del orden jurídico constitucional argentino e internacional […]
Tanto es así que, de acuerdo con lo sostenido por el Tribunal en “Álvarez, Maximiliano c/ Cencosud S.A.” (Fallos: 333:2306, 2320, 2323 –2010), los mentados principios han alcanzado la preeminente categoría de ius cogens, según lo ha esclarecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual acentúa, para el Estado, la `obligación fundamental mínima´ y de cumplimiento `inmediato´ de garantizar la no discriminación [ y ] el deber de adoptar las medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo.” Que en este punto el Tribunal refirió que “la ley federal 23.592 no es extraña a las reflexiones que han sido expuestas.”
A continuación consideró lo establecido por el Comité contra la Discriminación Racial en tanto señaló que “en los reclamos o demandas civiles por discriminación, las normas procesales han de regular la carga de la prueba en términos tales que, una vez que el reclamante hubiese acreditado `prima facie´ que ha sido víctima de una discriminación, deberá ser el demandada la parte que produzca la prueba que justifique de manera objetiva y razonable, el trato diferente”. Seguidamente agregó que “los descriptos resultan lineamientos tan sólidamente arraigados como extendidos, según lo demuestra su presencia en la doctrina del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tanto para la discriminación en general, cuanto para la referente a la relación de empleo”. El Alto Tribunal también acordó que las mencionadas pautas “tienden a evitar el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas en trance de decidir si acudirán o no en demanda de justicia”.
Asimismo señaló que “…la cuestión en debate tampoco ha escapado al examen de la Organización Internacional de Trabajo, máxime dado el especial y casi centenario cuidado puesto por ésta a los principios de igualdad y de no discriminación en el universo laboral…. En tal sentido advirtió que `uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido´.
Lo más frecuente acotó, `es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente y difícil de demostrar […] tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elementos de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación´. Por consiguiente, continuó, `en algunos países la legislación o la jurisprudencia invierten la carga de la prueba o, por lo menos dan una cierta flexibilidad a la parte de la carga de la prueba que corresponde al demandante […]. Dicha comisión, en suma consideró que la cuestión de la carga de la prueba tiene una `importancia fundamental en toda discriminación´ alegada, dado que, con frecuencia una persona discriminada dudará en llevar su caso a las instancias competente […] porque la mayor parte de las veces no dispondrá del conjunto de elementos de prueba necesarios […]´, para concluir en que, de todo ello, `se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega un discriminación […]”.
En este marco, a la luz la doctrina emanada del Alto Tribunal, considerando la prueba indiciaria aportada por la parte actora, y la orfandad probatoria de la demandada, coincido con lo decidido en grado, en tanto, corresponde presumir que le asistió razón a la accionante en tanto le imputó a la demandada la comisión de un acto discriminatorio; por lo que voto por confirmar la sentencia atacada en este punto. III. El agravio que exhibe luego cuestionando la cuantía de la indemnización fijada por despido discriminatorio constituye un mero disentir que no desbarata el fundamento decisivo de la sentencia cual lo son los parámetros considerados por la a-quo, esto es, entre otras la edad del trabajador (más de 50 años), la antigüedad, y por encima de todo la índole de la afección padecida (psicológica, con tratamiento que continuó aún después del distracto, v. fs. 95) que sin duda se incrementó ante la pérdida de su fuente de trabajo; con lo cual contabilizar 13 salarios resulta la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego (cfme. arg. “Álvarez vs Cencosud” CSJN, v. fs. 333 vta/334, v. fs. 953 pto. 2) art. 116 L.O.) Voto por confirmar el fallo también en este punto. IV. Tampoco constituye crítica eficaz la discrepancia que ensaya por la procedencia de las diferencias por el período 2013 como por la multa del art. 80 L.C.T. habida cuenta que se limita a manifestar que el actor no habría demostrado que el bono del año 2013 le haya sido mal liquidado y, concretamente, como se vio, la accionada no acreditó el mal desempeño del actor, esto es, el magro resultado en la consecución de sus objetivos, cuando arriba firme la falta de acreditación por parte de la demandada del procedimiento de evaluación al que sometió al actor (v. fs. 332 arts. 116 L.O. y 386 antes cit.). Asimismo, en lo atinente a la multa del art. 80 L.C.T. tampoco hace crítica idónea del fundamento decisivo del fallo en el punto, cual lo es que los certificados que quiso validar fueron firmados de modo tardío, esto es, vencido el plazo de la intimación fehaciente que le formuló el actor (v. fs. 332 vta., arts. 116 y 386 ya cit.).
Voto por confirmar la sentencia en este aspecto. V. La parte actora se agravia de la parte del fallo que rechazó el carácter remuneratorio de la medicina pre-paga, el uso del celular, entrega de mercaderías, el proporcional por bono anual por desempeño y el s.a.c. sobre el preaviso y sobre las vacaciones no gozadas. Asimismo cuestiona el rechazo de los rubros “diferencia integración mes del despido”, más s.a.c., “diferencia preaviso” más s.a.c., “diferencia vacaciones no gozadas”, más s.a.c., “diferencia s.a.c. proporcional”, “Ley 25.323, art. 1º”, como la omisión en el fallo de condenar a la entrega de los certificados del art. 80 L.C.T. (v. fojas 336/345). Con relación al planteo esgrimido por la recurrente, quien pretende la inclusión de los gastos de medicina prepaga y telefonía celular como rubros integrativos de la remuneración, considero que le asiste razón en su pretensión habida cuenta que, en el caso, resultó comprobado que se le otorgaban ambas prestaciones siendo la accionada quien se hacía cargo de los gastos respectivos. Por lo que sugiero modificar el fallo en este punto e integrar en la base salarial losrubros en cuestión.
En cambio, en lo atinente a la entrega de mercaderías, considero aquí que el apelante no efectúa una crítica eficaz de los fundamentos del fallo en tanto tal como se destacó en grado no hay prueba de que los productos que la empresa ofrecía a sus trabajadores consistente en 36 botellas de cerveza y/o gaseosas en forma mensual fuesen compensables en dinero sino mas bien constituía un beneficio colectivo y de aprovechamiento individual aleatorio que no puede vinculárselo con la retribución del trabajo en los términos del art. 103 L.C.T. (v. fs. 331, arts. 116 L.O. y 386 del Cód. Procesal). Voto por confirmar el fallo en este aspecto. Creo necesario memorar en relación a este tema que, el Convenio N° 95 de la O.I.T. (8 de junio de 1949) define el salario en su primer artículo del siguiente modo: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, simple que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar…”
Podría llegar dudarse sobre la eventual inclusión del uso del celular en la “remuneración” si el teléfono móvil se suministra al trabajador para que cumpla con su tareas o aún para que realice su prestación en forma más eficiente y –por que no- confortable, pero ello no ocurre cuando, como en el caso, se trata de un empleado de jerarquía que por, su posición social, tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida. Lo mismo ocurre con la cobertura médica prestigiosa de la firma “Swiss Medical” que era abonada por la demandada. La adjudicación del celular y el pago de la cobertura de salud privilegiada evitaron el gasto que, de todos modos, el actor hubiera realizado y, en consecuencia, importaron una ventaja patrimonial que debe considerarse una contraprestación salarial en los términos del art. 103 y 105 de la L.C.T. (en igual sentido, de esta Sala, los autos: “Samson Goldstein, Tommy Leo c/ YPF S.A. s/ despido”, S.D. 41.097 del 25.7.08, entre muchos otros). VI. También le asiste razón cuando se agravia por la marginación del proporcional mensual del bono anual de la base de cálculo de los rubros “integración del mes de despido”, “preaviso”, y “vacaciones no gozadas”, en tanto comparto lo decidido en grado respecto al carácter salarial del bono anual que el actor percibía y por ende viable su pago proporcional por el tiempo del año del despido transcurrido hasta la fecha de su extinción, con lo cual, corresponde incluir la proporción mensual del bono anual en la base de cálculo de los rubros “integración mes despido”, “preaviso”, y “vacaciones no gozadas”. Propicio modificar el fallo en este punto. VII.
También se queja la parte actora porque si bien la a-quo hizo lugar a la procedencia del “bono anual”, rechazó su inclusión proporcional en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad con fundamento en la doctrina del plenario “Tulosai”, extremo del recurso que, considero, también debe prosperar (v. fs. 339 vta. pto. II.3.). En efecto, la doctrina sentada en el plenario de la CNAT Nro 322 en autos “Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561” del 19/11/2009 estableció en su apartado 2º que, “Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empelador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT” Ello sentado, advierto que la demandada al contestar la acción adujo que dicha bonificación se encontraba sujeta al rendimiento personal y del establecimiento donde el actor prestaba servicios, pero lo cierto es que no acreditó, en base a qué criterios se evaluaba al personal a los efectos de otorgar o no el bono cuestionado (ver peritaje contable a fojas 268 vta. pto. 10).
Por ello, considero que el caso en examen no encuadra en la doctrina prevista en el referido plenario, y por ello propongo revocar la sentencia también en el punto, y computar la parte proporcional del bono anual a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 LCT. VIII. Ahora bien, no constituye crítica idónea la mera generalidad con que se agravia por el rechazo del rubro art. 2ª Ley 25.323 “…habrá que revisar el rechazo del rubro…” (sic, v. fs. 343 II.5, art. 116 L.O.). En cambio, en lo que respecta al art. 1º Ley 25.323 señalo aquí que, dicha norma establece la duplicación de la indemnización por antigüedad cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté en modo deficiente.
En el caso, conforme lo expresado en los considerandos que anteceden ha quedado demostrado que la demandada consignó una remuneración que no era la real que percibía el trabajador; lo cual, a mi juicio, entra en el concepto de registración deficiente que prevé la ley. Si bien el artículo no consigna concretamente en qué consiste la relación registrada “de modo deficiente” sólo una parte de la doctrina sostiene que alcanza a cualquier irregularidad o deficiencia en la registración como categoría laboral, la modalidad de contratación, etc.
Es decir todos los supuestos en que esté distorsionado algún dato de la relación de empleo. La ley 25.323 tiene como objetivo erradicar el trabajo clandestino pero se limita a tener efectos sancionatorios (condena pecuniaria) por lo que concuerdo con la posición doctrinaria que sostiene que cuando el art 1º de la ley 25.323 hace referencia a “relación laboral no registrada y relación laboral registrada de modo deficiente” en principio se debe estar a lo dispuesto en los arts. 7, 9 y 10 de la Ley 24.013 (ver “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, del Dr. Julio A. Grisolía, T. I, pág 337/338).- Por consecuencia entiendo que en las particulares circunstancias del caso el mencionado incremento resulta procedente. Voto por modificar el fallo en este punto. IX. Todo lo expuesto incide en el cálculo de las diferencias reconocidas en grado, porque la forma de determinar las indemnizaciones deben incluir una base mayor, con lo cual corresponde un nuevo cálculo de los rubros que integran la condena, por lo que, sobre la base de un salario de $ 44.542,23 que fijo con base en los lineamientos seguidos en el inicio y que considero acordes a derecho (arts. 56 L.O. y 56 L.C.T.), el actor tiene derecho a las siguientes sumas:… A dicho importe se le aplicará desde la fecha del despido y hasta su efectivo pago, la tasa de interés prevista en el Acta 2.601 de la CNAT del 21/05/2014, (correspondiente a la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses) con el alcance del 36% (ACTA CNAT Nº2630 del 27/4/2016, punto 2º); cuya aplicación propongo al presente caso, en virtud de la máxima del derecho romano que establece “accesorium sequitur principale” (lo accesorio sigue la suerte de lo principal), tiende a morigerar las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio. X.
La condena también incluye la entrega del certificado de trabajo que prevé el art. 80 de la L.C.T. y el certificado a los fines previsionales que contengan la mención de: categoría, real salario percibido mes por mes y tiempo de trabajo cumplido, todo ello en el formulario específico que provee a ese fin la ANSES (arts. 80 de la L.C.T. y 12, inc. g) de la ley 24.241). Dicho certificado se deberá acompañar a partir de que sea notificada la intimación expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia. XI.
La nueva solución del pleito impone dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios de la primera instancia (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal), a cuyo efecto sugiero imponer las costas en ambas instancias a la parte demandada (art. 68 del Cód. Procesal) y regular los honorarios por la actuación en la instancia de grado para la representación y patrocinio letrado del actor en el 17%, los de la parte demandada en el 15% y los del perito contador en el 7%, respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias vigentes). XII. Los honorarios de alzada propicio regularlos para la representación y patrocinio letrado del actor en el 35% y los de la parte demandada en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia (art. 14 Ley del arancel).
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
EL DOCTOR HÉCTOR CÉSAR GUISADO: no vota (art. 125 de la ley 18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE:
- Modificar parcialmente la sentencia apelada e incrementar el monto de condena a la suma de $ 1.109.973,01 (UN MILLÓN CIENTO NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON UN CENTAVO), más sus intereses conforme lo ya explicitado en el considerando IX del compartido primer voto.
- Condenar a la parte demandada a hacer entrega de los certificados del art. 80 L.C.T. conforme lo ya indicado en el considerando X del compartido primer voto.
- Costas en ambas instancias a la demandada vencida en el pleito.
- Regular los honorarios por la actuación en primera instancia para la representación y patrocinio letrado del actor en el 17% (DIECISIETE POR CIENTO), los de la parte demandada en el 15% (QUINCE POR CIENTO) y los del perito contador en el 7% (SIETE POR CIENTO), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses.
- Confirmar el fallo en lo demás que decide.
- Regular los honorarios por la actuación en la alzada para la representación y patrocinio letrado del actor en el 35% (TREINTA Y CINCO POR CIENTO) y los de la parte demandada en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia.
- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro.: 15/2013. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fecha de firma: 12/09/2016
Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA
Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA
